根据实践经验,级别高的法院在制定宏观政策和服务公共目的方面的功能越强,级别低的法院在解决具体纠纷和服务私人目的方面的功能越强。
曲子词的艺术风格,与晚唐诗可谓桴鼓相应。因此,不应基于对办案效果的追求而影响司法公正,如设置权重过高的调解率指标、撤诉率指标等,否则容易造成法官通过降低当事人对裁判结果的预期来诱导当事人接受调解,采用和稀泥方式使当事人服判息诉,这事实上是在损害司法公正。
可见唐人心目中对于六朝文学的传统,是有分析、有区别的。参见《上海市闵行区人民法院法官业绩考核管理办法(试行)》第10条。[7]沈德潜《唐诗别裁》评《北征》云:汉魏以来,未有此体,少陵特为开出,是诗家第一篇大文。因此,考核结果可以作为上述法官荣誉评选的重要依据,用来塑造法官的职业认同感、尊荣感、使命感与归属感,继而进行自我约束、自我管理、自我激励。当前各地的法官绩效考核方案大多注意到承担行政职务的法官与不承担行政职务的法官之间的区别,但是多未考量法官在案件审理中的分工与责任。
至如《懒卸头》一诗别题作《生查子》词,《六言三首》考断为《谪仙怨》的变体,而《三忆》、《玉合》、《金陵》诸长短句则被视作曲子词的创调(见林大椿《唐五代词校记》引王国维语),那就更是连诗词体制也沟通莫辨了。当前法官绩效考核制度呈现出以数字化为主导、侧重定量考核的倾向,即将各项考核指标予以数字化,如独任审判率、当庭审判率、二审发改率、简易程序适用率、再审启动率、服判息诉率等,将通过加减分得出的最后数字作为法官绩效考核的结果。在事后司法审查中,虽然有86.7%的案件法院审查了重复仲裁主张,但仍有10.3%的案件法院认为不应对重复仲裁进行审查,3%的案件法院不予置评。
一方面,对重复仲裁进行实体性司法审查,是实现同案同判这一自然正义原则的基本要求。⑦其中,对于是否要增设可仲裁性这一新的事由,有的认为这是一个推陈出新之举。在大陆法系中,一般仅在提出证明基准时之后发生的与前案争议标的有关新事实的证据时,才可以突破前案的终局性防线。(57)根据最高人民法院关于《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的释义书,社会公共利益一般包括属于我国基本法律原则的法律规定,如民法上的诚实信用原则、合同必须信守原则以及反恐、禁止邪教、禁止贩卖人口、禁止洗钱、禁止赌博等。
⑨既然可仲裁性已经包含在无权仲裁之中,若再增设则显多余。(17)参见北京市第一中级人民法院(2018)京01执异368号民事执行裁定书。
一旦打开终局性这一潘多拉魔盒,对于原纠纷当事方的单边损害将无穷无尽。如果在仲裁实践之中仅仅依照重复诉讼规定判断重复仲裁,则只能获得规则适用的表面稳定。基于实证分析可以发现,重复仲裁司法审查实践中存在审查方式和审查事由上的普遍分歧,令人不得不反思我国实施仲裁全面程序性司法审查的转型时机与转型方式。(44)有的法院认为对同一纠纷进行重复仲裁的后次仲裁程序违反法定程序。
(52) 其三,就违背社会公共利益的事由而言,其内涵与禁止重复仲裁的需求之间存有矛盾。如后案与前案确实构成重复仲裁,后案被前案仲裁裁决的终局效力所阻断,但这是否意味着后案仲裁庭因此缺少管辖权呢?仲裁可受理性早已是国际仲裁界的通识性概念,(48)将可受理性与管辖权进行对比,可更好地理解重复仲裁其实并不属于针对管辖权异议的司法审查范围有论者认为,法院因对被诉具体行政享有审查权而当然获得对该先行行为合法性的裁判权。①赖恒盈:《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》,台湾政治大学2002年博士学位论文,第46页。
至于效果外化的实操性标准,法院在李丹英、李德荣等于武汉市人民政府、武汉市国土资源和规划局案(11)中指出,直接送达或其他方法使当事人知悉是中间行为具备单独可诉性的判断依据。稽其缘故,与行政法基础理论研究掣肘、司法审查技术阙如以及行政诉讼相关辅助功能缺失等最为密切。
广义的违法性继承则要求先行行为属于受案范围。在制度逻辑上强调以规范行政权的运行结果为重心,对同一行政过程中的连续行为之间的关联性并不十分关心。
在此背景下,传统司法审查模式的效能就显得格外有限,即法官受审判规则与程序所限,无法将行政活动作为在空间、时间上的一个过程,动态全面地予以考察,②也就不能对被诉行政行为的合法性作出客观、正确的评价,不利于实质化解行政纠纷目标的最终实现。(一)厘定违法性继承的发生情形 1.先后行为之间存在关联性 对于违法性继承理论而言,没有将所有多主体、多阶段行政行为纳入其讨论范畴的必要和可能。准入标准作为违法性继承进入司法审查的首要环节,其构成要件的混沌不清必然会掣肘违法性继承理论在司法实践中的运行效果,鉴于此,亟须构建统一的违法性继承的判断基准。另一方面,由于缺少客观的审查标准,法院往往不具备对专业性行政裁量的司法能力。2.原告(上诉人、再审申请人)的诉讼请求不明确 根据《行政诉讼法》第49条的规定,提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实依据。据此,行政诉讼的审查范围仅限于具体行政行为的合法性。
事实上,《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第50条明确解释了证据合法性的核心意涵,主要指证据在形式载体或取得程序上应当符合法律规定,而作为先行行政行为的合法性则主要指向该行政权的内容是否违反法律禁止性规定,二者存在较大区别。专项治理各级法院任意限缩受案范围的行为,要求其不得随意限缩受案范围、违法增设受理条件。
2.在对后续行政行为的争讼中提出 根据《行诉法解释》第87条第1款第6项的规定,当相对人就后续行为与先行行为分别提起诉讼时,法院可能会因为二者之间存在实体上的关联性,从而中止对本诉的审理,等待另案审理结果。其二,避免法院过早地卷入行政决策程序,陷入抽象的行政政策争论,从而掣肘行政职权的正常运转。
(37)法院应当主动将其并入本案审理中,由此保证行政纠纷得以彻底解决。阿部泰隆「行政法解釈学Ⅱな行政救済の法システ厶創造の法理諭」(有斐閣、2009年)179頁参照。
其三,执行依据关系,是指行为间因法定执行关系而发生关联。(三)不容忽视的同案不同判问题 谈及司法实践中的违法性继承问题,必然涉及以下几项核心问题:其一,当先后行为之间满足哪些构成要件时,可以审查先行行为的合法性?其二,如何以及在多大程度上审查先行行为的合法性?其三,如何处理违法的先行行为?通过梳理相关案例,笔者发现,不同法院在不同个案中展现的立场存在较大差异。(49)参见祁贵明:《论诉讼中附属证据性行政行为问题的解决》,载《行政法学研究》2004年第1期,第97-99页。四、违法性继承司法审查规则的技术性构造 庞德认为,法包含了律令、技术和理想三种成分。
最后,违法性继承理论的适用,往往发生在具有一定关联关系的两个行政行为之间,前一行政行为通常表现为后一行政行为的前提或依据,二者间存在实体法或程序法上的密不可分性,如若在案件中选取不同的时间节点,则可能会人为地割断前后行政行为间的关联性。我国学界对关联性问题的探讨,最早见诸行政诉讼法领域,江必新教授提出,如果案件正处于某项特殊情形中,即不弄清楚非诉行政行为的效力或合法性,被诉具体行政行为的合法性就难以确定(46)时,应该允许法院依职权径行对非诉行政行为的效力加以确认,该论述是从行为效力角度而对行为间的关联性作出的确认。
而此时,对在逻辑和内容上存在先后关联性的行政行为分别提起行政诉讼,分散于不同法院进行审理,主审法官将会面临无法全面了解案件事实及证据的尴尬境地,尤其是当先行政行为的合法性要件构成后续行政行为的效力基础时,可能会导致法院作出完全错误的判断。按照孟德斯鸠以降对分权制衡理论的制度设计,司法权与行政权的职能范围必当是泾渭分明的,究其因,权力天然具有对外扩张的属性,一直到有界限的地方才休止。
反之,当先行为具有持续效力,或者先行为与后行为在实体法或程序上有着密不可分的关联性时,可以例外地将裁判基准时延长至案件审理时,如前述事实上的要件关系与环节上的联动关系。由此引发的司法困境在于,无论是在行政过程的发展进程中抑或对具体行政行为提起的行政诉讼中,当违法的先行行政行为因新出现的事实或法律政策的调整而导致其违法性瑕疵被治愈时,法院应当如何认定后续行政行为的效力? 3.既有审查模式存在弊端 上述案例示例部分,已经总结了法院审理先行行为的五种基本类型,个中弊端说明如下:(1)另案审查模式。
对外则在言明行政行为应当是一种表现于外部的、客观化了的意志。(52)参见郑春燕:《论城乡规划的司法审查路径——以涉及城乡规划案件的司法裁判文书为例》,载《中外法学》2013年第4期,第811页。(59)参见王贵松:《论行政行为的违法性继承》,载《中国法学》2015年第3期,第117页。(41)实践中,对受案范围条款的狭隘化解读正是导致违法性继承难以进入司法审查实践中的直接原因之一。
(66)参见范伟:《论行政诉讼中的起诉期限延误——兼评〈行政诉讼法〉第48条》,载《行政法学研究》2018年第2期,第131页。正如王贵松教授所论,在先行行为的权利保障程序遭遇诸多现实窘境时,法院需要做的是,在个案中对权利救济的必要性进行权衡确认。
⑦我国学者对上述违法性的问题构造不持疑义,分歧却在于,对我国司法而言,讨论哪一层面上的违法性继承问题更具有现实意义。法院最终以作为前置行为的国有土地使用权批准文件不合法为由,判决确认被诉拆迁许可违法。
孔令滔等学者提出行政行为的关联性的两重向度:一则是客观实体或程序上的联系性,即前置行政行为构成被诉行政行为的前提或基础。在法律技术上着力于类型化、抽象化地厘定各行政活动基本单元的概念内涵与外延(范围),且主张区分愈趋精细,即能对行政活动进行愈细致的适法性控制,①依此确保依法行政原则的现实可行性。